Sanctie op schending van de Didam-regels: vernietigbaarheid
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat een koopovereenkomst, die is gesloten in strijd met de Didam-regels, vernietigbaar is. Zie het arrest van 4 april 2023. Dit arrest is relevant omdat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de hoogste rechter is – tot nu toe – die zich heeft uitgesproken over de sanctie op schending van het Didam-arrest.
Overheid moet bij verkoop onroerend goed mededinging bieden aan gegadigden
In het bekende Didam-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan de overheid toebehorende onroerende zaak sluit.
Het het gelijkheidsbeginsel — dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen — vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.
Maar wat gebeurt er met een koopovereenkomsten die, in strijd met het Didam-arrest, is gesloten zonder dat andere (potentiële) gegadigden de kans hebben gehad om daarnaar mee te dingen?
Nietigheid vs. vernietigbaarheid
Het juridisch kader hiervoor wordt in beginsel gevormd door artikel 3:14 Burgerlijke Wetboek en artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (BW).
Artikel 3:14 BW: “Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.”
Artikel 3:40, lid 2, BW: “Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit”.
Op grond van artikel 3:14 BW is een overheidslichaam verplicht om bij het aangaan van een koopovereenkomst het gelijkheidsbeginsel – waarop de Didam-regels zijn gebaseerd – in acht te nemen. Het volgen van de Didam-regels is dus een wettelijke plicht. De wet biedt geen mogelijkheid om daarvan af te wijken. Het is dus een dwingende wetsbepaling.
Artikel 3:40, lid 2, BW bepaalt als uitgangspunt dat een koopovereenkomst in strijd met een dwingende wetsbepaling nietig is. Koopovereenkomsten gesloten in strijd met de Didam-doctrine zijn dus in beginsel nietig. Dit betekent dat de koopovereenkomst nooit heeft bestaan. Er zijn dus geen acties nodig van concurrenten om de koopovereenkomst van tafel te krijgen.
Artikel 3:40 zegt tegelijkertijd dat een koopovereenkomst in strijd met een dwingende wetsbepaling vernietigbaar is, indien de dwingende wetsbepaling strekt tot bescherming van een van de contractspartijen. Vernietigbaarheid betekent dat de koopovereenkomst gewoon blijft bestaan, totdat een van de contractspartijen verklaart de overeenkomst te vernietigen. Omdat de Didam-regels strekken tot bescherming van een concurrent/gegadigde die juist geen partij is bij de koopovereenkomst gaat deze regel niet op.
Gerechtshof kiest toch voor vernietigbaarheid
In het arrest van 4 april jl. oordeelt het Gerechtshof dat een koopovereenkomst gesloten in strijd met Didam vernietigbaar is. Dat is gezien het bovenstaande in zekere zin wonderlijk. Het Gerechtshof motiveert deze beslissing met een verwijzing naar het aanbestedingsrecht (dat in de kern ook gaat om het bieden van mededingingsruimte). De Hoge Raad heeft inderdaad in eerdere aanbestedingsrechtelijke arresten beslist dat niet-naleving van de Europese aanbestedingsregels niet leidt tot nietigheid van de overeenkomst, maar tot vernietigbaarheid. Naar analogie van deze rechtspraak van de Hoge Raad heef het Gerechtshof daarom de vernietiging van de koopovereenkomst uitgesproken.
Waarde voor de praktijk
De Hoge Raad had zich in het Didam-arrest niet uitgesproken over de vraag of bestaande koopovereenkomsten, die voor het Didam-arrest zijn aangegaan, ook onrechtmatig kunnen zijn. Gelet op de lagere rechtspraak is het antwoord daarop ja. Bestaande koopovereenkomsten ontspringen niet de dans. Dergelijke koopovereenkomst blijven, gezien het recente arrest van het Gerechtshof, echter gewoon bestaan, totdat een concurrent/gegadigde actie onderneemt en uitdrukkelijk de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst inroept.