Tag archieven: Didam

Wordt het Didam-arrest afgezwakt?

De regels van het Didamarrest van de Hoge Raad uit 2021  moeten worden verduidelijkt en beperkt. Dat adviseert advocaat-generaal Snijders aan de Hoge Raad in zijn conclusie van 24 mei 2024 in de bodemprocedure van de Didamzaak.

Didam-arrest uit 2021
Iedereen die zich bezighoudt met gebiedsontwikkeling weet wat de verregaande gevolgen waren van het zogenoemde Didam-arrest. Wat waren die gevolgen ook alweer?
Bij verkoop van onroerende zaken door een overheid moest aan potentiele gedadigden de kans worden geboden om mee te dingen naar het te verkopen onroerend goed. Eén op één contracteren met een marktpartij mocht niet meer. In plaats daarvan moest een openbare selectieprocedure worden georganiseerd, tenzij op basis van objectieve en redelijke criteria op voorhand vaststond dat er maar één serieuze gegagdige was.

AG Snijders pleit voor afzwakking Didam
De didam-zaak die heeft geleid tot het Didam-arrest betrof een tot de Hoge Raad uitgeprocedeerde kortgeding-procedure. Partijen hadden ook een bodemprocedure aanhangig gemaakt. In het kader van die bodemprocedure heeft Advocaat-Generaal (AG) Snijders op 24 mei een conclusie uitgebracht en zodoende de Hoge Raad geadviseerd hoe hij moet oordelen over de Didam-regels. Opvallend is dat de advocaat-generaal pleit voor een afzwakking van de strenge Didam-regels.

Minder strikte benadering gelijkheidsbeginsel
Als de overheid een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, kan dat een redelijke en objectieve rechtvaardiging opleveren voor een verschil in behandeling ten opzichte van andere gegadigden. Aangenomen moet daarom worden dat de Didamregels in dat geval niet gelden, ook al zegt het Didamarrest dat niet met zoveel woorden. De overheid hoeft dan niet alsnog een openbare selectieprocedure op te tuigen om te bezien of er nog meer belangstellenden zijn. Aldus adviseert AG- Snijders. Een dergelijke benadering zou de beleidsvrijheid van overheden om privaatrechtelijke overeenkomsten aan te gaan met de in hun ogen beste partij weer als uitgangspunt vooropstellen.

Gesloten overeenkomsten in strijd met Didam blijven geldig, maar wellicht schadevergoeding
Volgens de AG is overeenkomst niet ongeldig alleen vanwege het feit dat die overeenkomst in strijd met de Didamregels tot stand is gekomen. Een overheid die niet deugdelijk kan uitleggen waarom zij juist met die ene partij in zee is gegaan, kan wel aansprakelijk zijn jegens een gegadigde op grond van onrechtmatige daad. Het onrechtmatig handelen kan dan uitsluitend leiden tot schadevergoeding, maar niet tot ongeldigheid van de overeenkomst. Ook ten aanzien van dit aspect vaart AG Snijders een overheidsvriendelijkere koers dan de huidige lagere rechters.

Hoge Raad verzocht om duidelijkheid
Hoewel de procedure bij de Hoge Raad daar niet direct over gaat, is in de praktijk wel veel onduidelijkheid bij welke zaken de Didam-regels gelden (alleen bij vastgoed of ook andere zaken?). De AG adviseert de Hoge Raad in het aankomende arrest daarom ook om te verduidelijken op welke handelingen en goederen van de overheid de Didamregels nog meer van toepassing zijn en op welke wijzen gelijke kansen kunnen worden geboden bij de toepassing van die regels. Op 25 oktober 2024 zal de Hoge Raad arrest wijzen.

Sanctie op schending van de Didam-regels: vernietigbaarheid

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat een koopovereenkomst, die is gesloten in strijd met de Didam-regels, vernietigbaar is. Zie het arrest van 4 april 2023. Dit arrest is relevant omdat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de hoogste rechter is  – tot nu toe – die zich heeft uitgesproken over de sanctie op schending van het Didam-arrest.

Overheid moet bij verkoop onroerend goed mededinging bieden aan gegadigden

In het bekende Didam-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan de overheid toebehorende onroerende zaak sluit.

Het het gelijkheidsbeginsel — dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen — vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.

Maar wat gebeurt er met een koopovereenkomsten die, in strijd met het Didam-arrest, is gesloten zonder dat andere (potentiële) gegadigden de kans hebben gehad om daarnaar mee te dingen?

Nietigheid vs. vernietigbaarheid

Het juridisch kader hiervoor wordt in beginsel gevormd door artikel 3:14 Burgerlijke Wetboek en artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (BW).

Artikel 3:14 BW: “Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.”

Artikel 3:40, lid 2, BW: “Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit”.

Op grond van artikel 3:14 BW is een overheidslichaam verplicht om bij het aangaan van een koopovereenkomst het gelijkheidsbeginsel – waarop de Didam-regels zijn gebaseerd – in acht te nemen. Het volgen van de Didam-regels is dus een wettelijke plicht. De wet biedt geen mogelijkheid om daarvan af te wijken. Het is dus een dwingende wetsbepaling.

Artikel 3:40, lid 2, BW bepaalt als uitgangspunt dat een koopovereenkomst in strijd met een dwingende wetsbepaling nietig is. Koopovereenkomsten gesloten in strijd met de Didam-doctrine zijn dus in beginsel nietig. Dit betekent dat de koopovereenkomst nooit heeft bestaan. Er zijn dus geen acties nodig van concurrenten om de koopovereenkomst van tafel te krijgen.

Artikel 3:40 zegt tegelijkertijd dat een koopovereenkomst in strijd met een dwingende wetsbepaling vernietigbaar is, indien de dwingende wetsbepaling strekt tot bescherming van een van de contractspartijen. Vernietigbaarheid betekent dat de koopovereenkomst gewoon blijft bestaan, totdat een van de contractspartijen verklaart de overeenkomst te vernietigen. Omdat de Didam-regels strekken tot bescherming van een concurrent/gegadigde die juist geen partij is bij de koopovereenkomst gaat deze regel niet op.

Gerechtshof kiest toch voor vernietigbaarheid

In het arrest van 4 april jl. oordeelt het Gerechtshof dat een koopovereenkomst gesloten in strijd met Didam vernietigbaar is. Dat is gezien het bovenstaande in zekere zin wonderlijk. Het Gerechtshof motiveert deze beslissing met een verwijzing naar het aanbestedingsrecht (dat in de kern ook gaat om het bieden van mededingingsruimte). De Hoge Raad heeft inderdaad in eerdere aanbestedingsrechtelijke arresten beslist dat niet-naleving van de Europese aanbestedingsregels niet leidt tot nietigheid van de overeenkomst, maar tot vernietigbaarheid. Naar analogie van deze rechtspraak van de Hoge Raad heef het Gerechtshof daarom de vernietiging van de koopovereenkomst uitgesproken.

Waarde voor de praktijk

De Hoge Raad had zich in het Didam-arrest niet uitgesproken over de vraag of bestaande koopovereenkomsten, die voor het Didam-arrest zijn aangegaan, ook onrechtmatig kunnen zijn. Gelet op de lagere rechtspraak is het antwoord daarop ja. Bestaande koopovereenkomsten ontspringen niet de dans. Dergelijke koopovereenkomst blijven, gezien het recente arrest van het Gerechtshof, echter gewoon bestaan, totdat een concurrent/gegadigde actie onderneemt en uitdrukkelijk de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst inroept.

Didam van toepassing op huur en bestaande overeenkomsten

Het moge bekend zijn dat sinds het zogenoemde Didam-arrest van de Hoge Raad, gemeenten niet meer een-op-een een onroerende zaak onderhands mogen verkopen aan een marktpartij. De gemeente moet bij een voorgenomen verkoop de ruimte bieden aan alle gegadigden om mee te dingen naar de onroerende zaak.

Na het Didam-arrest bleven er nog wel interessante juridische vragen over. Is het Didam-arrest ook van toepassing op de verhuur van onroerende zaken door de gemeente? En als de huurovereenkomst in strijd met de mededingingsnorm is aangegaan, is die huurovereenkomst dan nietig of is het voldoende dat de concurrent-gegadigde schadeloos wordt gesteld?

Op 15 december 2022 (in januari gepubliceerd) heeft de Rechtbank Midden-Nederland een relevante uitspraak gedaan, omdat die uitspraak antwoord geeft op vragen die na het Didam-arrest nog boven de markt hingen.

Waar ging de Nieuwegeinse zaak over?

De gemeente Nieuwegein heeft met de Aldi Vastgoed een tijdelijke huurovereenkomst onbebouwde grond gesloten. Verschillende supermarktconcurrenten kwamen op tegen deze een-op-een verhuur aan de Aldi, omdat zij ook een gelijke kans wilde maken op de tijdelijke huur van gemeentegrond. Die gelijke kans hadden zij in strijd met het Didam-arrest niet gekregen. De rechtbank heeft de supermarkten in het gelijk gesteld en de gemeente verboden om verder uitvoering te geven aan de huurovereenkomst met Aldi.

Rechtbank bevestigd: Didam-arrest geldt voor huur en reeds gesloten overeenkomsten

Dit oordeel van de rechtbank is zeer interessant, omdat daaruit ten eerste blijkt dat het Didam-arrest niet alleen geldt voor de verkoop van onroerende zaken door een overheidsorgaan, maar ook bij verhuur van onroerende zaken. Dat werd al breed aangenomen, maar is dus nu in ieder geval door de rechtbank Midden-Nederland bevestigd.

Wat voorts vermeldenswaardig is, is dat de rechtbank er niet voor heeft gekozen om de huurovereenkomst tussen de gemeente en Aldi in stand te laten. In de rechtsliteratuur gaan veel stemmen op dat het te verregaande gevolgen heeft als reeds gesloten overeenkomsten op grond van het Didam-arrest met terugwerkende kracht onrechtmatig worden geoordeeld. De rechtbank Midden-Nederland lijkt dus van de school te zijn dat bestaande overeenkomsten wel degelijk kunnen worden aangetast, als deze in strijd met de mededingingsnorm tot stand zijn gekomen.

Waarde voor de praktijk

De Nieuwegeinse uitspraak bevestigt het baanbrekende karakter van het Didam-arrest. Met enige voorzichtigheid kan worden aangenomen dat ook bestaande koop- en huurovereenkomsten tussen overheden en marktpartijen niet veilig zijn voor het Didam-arrest. Natuurlijk moet wel worden afgewacht of de soep ook zo heet wordt gegeten ingeval van overeenkomsten die al vele jaren geleden zijn gesloten.

De soap in Nieuwegein gaat door

Na de uitspraak van 15 december 2022 hebben partijen niet stilgezeten. De gemeente was meteen na de uitspraak in turbospoedappel gegaan bij het gerechtshof. Dat spoedappel werd wegens een formaliteit vooralsnog afgewezen (de gemeente had geen procesbesluit genomen). Tegelijkertijd werd de dwangsom die voor de gemeente gold op verzoek van de supermarkten verdubbeld.

Inmiddels heeft de kantonrechter op 19 januari jl. in kort geding geoordeeld dat Aldi toch niet de deuren hoeft te sluiten. Dit op grond van het vertrouwensbeginsel. De gemeente en Aldi hadden namelijk de afspraak gemaakt dat eerst het oordeel in hoger beroep zou worden afgewacht, voordat de gemeente tot effectieve sluiting zou overgaan. Ook deze nasleep laat zien wat de vervelende gevolgen kunnen zijn van het Didam-arrest

Geldt Didam-arrest ook bij uitgeven huurovereenkomsten?

Sinds het baanbrekende Didam-arrest van de Hoge Raad is bekend dat overheidslichamen bij het verkopen van onroerende zaken mededingingsruimte moet bieden. Potentiële gegadigden moeten de gelegenheid krijgen om mee te dingen naar de koop van de onroerende zaak. De principale vraag of het Didam-arrest ook geldt bij verhuur van onroerende zaken staat nog steeds open.

 Didam-arrest, hoe zat het ook alweer?

Al in 2016 heeft de hoogste bestuursrechter geoordeeld dat in Nederland een rechtsnorm bestaat, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het overheidsbestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen. Anders gezegd: als de overheid een vergunning te vergeven heeft, moet iedere gegadigde daarop kans kunnen maken.

De uitspraak van de hoogste bestuursrechter in 2016 ging over vergunningen. Na deze uitspraak was lange tijd in discussie of deze rechtsnorm ook zou gelden in privaatrechtelijke verhoudingen met de overheid. Als de overheid iets verkoopt, geldt dan ook dat iedere gegadigde daarnaar moet mee kunnen dingen? De wet bepaalt namelijk dat de overheid, als zij privaatrechtelijk handelt, ook in dat geval het gelijkheidsbeginsel in acht dient te nemen. In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dat inderdaad zo is. Het Didam-arrest ging specifiek over de verkoop van grond. De Hoge Raad oordeelde daarom dat ook bij de verkoop van onroerende zaken de overheid mededingingsruimte moet bieden. Het een op een verkopen van grond aan een marktpartij is in beginsel niet (meer) toegestaan.

Uitzondering mededinging

De rechtsplicht om mededinging te creëren is niet absoluut. De Hoge Raad heeft namelijk ook geoordeeld dat in bepaalde gevallen geen mededinging hoeft te worden geboden. Dat is het geval indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. In dat geval dient het overheidslichaam wel zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. De overheid moet dus wel vooraf goed motiveren, waarom in een concreet geval geen openbare selectieprocedure moet worden doorlopen.

Didam-arrest geldt (waarschijnlijk) ook voor verhuur

De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest niet met zoveel woorden overwogen dat ook bij andere vormen van gronduitgifte (erfpacht, verhuur, bruikleen etc.) de overheid mededinging moet organiseren. Gelet op de redeneringen van de Hoge Raad lijkt het erop dat het Didam-arrest breder geldt dan louter de verkoop van onroerend goed.

De Rechtbank Noord-Holland heeft dat in een geschil over gronduitgifte in de vorm van verhuur (nog) niet bevestigd. De rechter is deze vraag – helaas – uit de weg gegaan, omdat in dit geval toch de uitzondering zou gelden dat geen mededinging hoeft te worden geboden. Wat was er aan de hand? Het betrof een Beverwijkse casus over de verhuur van strandkavels te gebruiken voor strandhuisjes. De gemeente verlengde de huurovereenkomst met de zittende huurders van de strandkavels. Andere geïnteresseerden bestreden deze werkwijze. Met een beroep op het Didam-arrest betoogde zij dat ook zij, als niet zittende huurders, een kans moesten kunnen maken op de huur van de strandkavels. De rechter kwam tot het oordeel dat de gemeente Beverwijk de zittende huurders als enige serieuze gegadigden mocht aanmerken. De door de zittende huurders gedane investeringen in de strandhuisjes is daarvoor een redelijk en objectief criterium. De principiële vraag of huur ook valt onder het bereik van het Didam-arrest kan daarmee in het midden blijven, aldus de rechtbank Noord-Holland.

Commentaar

Hoewel de rechtbank Noord-Holland het (nog) niet aandurfde om het Didam-arrest ook van toepassing te verklaren op gronduitgifte via huur, lijkt het er toch op dat het Didam-arrest ruim moet worden uitgelegd en dus ook geldt bij verhuur door de overheid. Het Didam-arrest is immers gestoeld op het gelijkheidsbeginsel dat overheden ook bij privaatrechtelijk handelen in acht moeten nemen. Het gelijkheidsbeginsel geldt in zijn algemeenheid, ongeacht of sprake is van verkoop, verhuur, erfpachtuitgifte enzovoorts. Bovendien is de rechtbank Noord-Holland (wellicht te) gemakkelijk tot het oordeel gekomen dat de zittende huurders de enige serieuze gegadigden waren voor het aangaan van nieuwe huurovereenkomst. Onderscheid tussen de aard en omvang van de door de zittende huurders gedane investeringen was denkbaar geweest. Hoe dan ook, het laatste over het Didam-arrest is nog niet gezegd.